浅谈中外合资企业适用“视为同意”条款问题

浅谈中外合资企业适用“视为同意”条款问题

一、“视为同意”条款适用于中外合资经营企业

塘沽律师“视为同意”条款是指《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）第72条规定的“股东对其他股东向第三人转让股权的通知在三十日内未予答复或者对其他股东向第三人转让股权既不同意又不购买的，视为同意转让”。

《中外合资经营企业法实施条例》（以下简称“《实施条例》”）第二十条规定，合营一方向第三人转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意。对此，一种观点认为，经合营他方一致同意为合营企业股东向第三人转让股权的决定性的前提条件，前述“视为同意”条款并不适用于中外合资经营企业（以下简称“合资企业”）；另一种观点认为,《中外合资经营企业法》及《实施条例》对“视为同意”条款未予规定，根据《公司法》第218条“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定”的规定，前述“视为同意”条款适用于合资企业。

对于上述分歧，本人同意采取第二种观点，即《中外合资经营企业法》及《实施条例》对“视为同意”条款未予规定，根据《公司法》第218条的规定，“视为同意”条款适用于合资企业。如果按照第一种观点，合资企业的投资者（既包括中方，也包括外方）将很难退出合资企业的经营，而不同意转让方有的是基于合理理由，而有的也不排除是有意制造退出障碍，由此便会形成大量的公司僵局纠纷。另，最高人民法院于2010年出台的《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（以下简称“《司法解释》”)第11条从撤销股权转让合同的角度也规定了“视为同意”条款适用于合资企业，即股东对其他股东向第三人转让股权的通知在三十日内未予答复或者对其他股东向第三人转让股权既不同意又不购买的，股东以未征得其同意为由请求撤销股权转让合同时，法院不予支持。

二、合资企业章程可以排除适用“视为同意”条款

《公司法》第72条在规定“视为同意”条款的同时，也规定了“但书条款”（公司章程对股权转让另有规定的，从其规定），即公司章程可以排除适用“视为同意”条款，但《司法解释》第11条并未规定相应的“但书条款”，对此，有一种观点认为《司法解释》的规定与《公司法》的规定存在冲突，但本人认为二者之间并不存在冲突，理由如下：

《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第二条规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”根据上述规定，司法解释是最高人民法院对法律、法令的具体应用问题作出的解释。因此，如司法解释与法律存在违背之处，则该司法解释无效。因此，对于《司法解释》未规定“但书条款”的正确理解应为：《司法解释》第11条仅是对《公司法》第72条部分内容（即“视为同意”的内容）给予的强调而已，但并未否定中外合资企业适用“但书条款”，即合资企业章程仍可以排除适用“视为同意”条款。

附：相关法律条款摘录

1、《中外合资经营企业法实施条例》(2001修订)【实施日期】1983.09.20

第二十条  合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。

合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。

违反上述规定的，其转让无效。

2、《中华人民共和国公司法》(2005修订)【实施日期】2006.01.01

第七十二条 股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

3、《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》【实施日期】2010.08.16

第十一条 外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，应当经其他股东一致同意，其他股东以未征得其同意为由请求撤销股权转让合同的，人民法院应予支持。具有以下情形之一的除外：

（一）有证据证明其他股东已经同意；

（二）转让方已就股权转让事项书面通知，其他股东自接到书面通知之日满三十日未予答复；

（三）其他股东不同意转让，又不购买该转让的股权。